ניצול זכויות בניה בבית דו משפחתי

האם תדון ועדת תכנון בבקשה לנצל זכויות בניה בבית דו משפחתי

בהיעדר הסכמת השכן ובהיעדר זכות קניין בזכויות הבניה

בעקבות עע"מ 2832-09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ

וסקירת פסיקת מפקחים בנושא

בית דו-משפחתי נתפס כחלקת מקרקעין עליה בנויים שני בתים נפרדים ולכל אחד מן הבתים האלו יכולת ניצול מירבית של כלל הזכויות האפשריות, כולל היכולת לנצל את מלוא זכויות הבנייה הנתונות לאותו בית. באזורי מגורים עירוניים, בית כזה נתפס כהשקעת נדל"ן בעלת ערך כלכלי מיוחד שכן ניתן לבנות על החלקה תוספות בניה משמעותיות, כולל אפילו בנין רב דירות, ככל שתכנית המתאר מאפשרת זאת.

הן יחידים והן קבלנים ויזמי נדל"ן מתפתים לאפשרויות הגלומות לכאורה ברכישת הבית ועשויים למצוא עצמם מול מצב משפטי לא צפוי, המונע מהם יכולת לממש את הזכויות הגלומות כבייכול בעסקה. יש לזכור כי בית דו משפחתי הבנוי על חלקה אחת ייחשב כבית משותף, בין אם נרשם בפנקס הבתים המשותפים ובין אם לא.

הסברה אם כן, כי יוכלו לנצל את זכויות הבניה בלי צורך בקבלת הסכמת השכן לניצול זכויות הבניה המבוקש, עשויה להתברר כמוטעית לחלוטין.

זכויות בניה והיכולת לממש אותם הינם נושא בעל ערך כלכלי רב. סוגיית ההסכמה לניצול זכויות בניה נתונה לא אחת במחלוקת ובקשות לקבלת היתר בניה מוגשות לועדות התכנון גם כאשר לא קיימת הסכמה לבניה מצד כל בעלי הזכויות בבית או הבעלים המשותפים של החלקה. בעיה מיוחדת נוצרת מקום בו שותפים בחלקה רק שניים וביתר שאת כאשר הנכס הקנייני הוא דירה בבית דו-משפחתי, שכן במצב זה אין רוב למי מן הצדדים ולא יכולה להתקבל החלטה לגבי ניצול זכויות בניה על ידי מי מהם אלא בהסכמה.  

קיימים מקרים רבים בהם מחליט שותף לחלקה להגיש בקשה להיתר בניה על אף התנגדות שכנו, שותפו לחלקה, ובהעדר קביעה מוקדמת בין השותפים לגבי חלוקת זכויות הבניה הקיימות לאותה חלקה. זאת מתוך הנחה כי עם קבלת היתר בניה לא יעמדו בפניו מחסומים מפני הבניה המבוקשת.

השאלות שידון בהם מאמר זה הן שתיים: האחת – האם תדון ועדת תכנון בבקשה להיתר בניה אף בהעדר הסכמת השכנים,

השניה – כאשר ניתן היתר בניה בנסיבות המתוארות, האם הוא ניתן למימוש בבית דו-משפחתי.

השאלה אם רשאית ועדת תכנון לדון בבקשה להיתר בניה גם כאשר אין למבקש זכות קניין בלעדית בזכויות הבניה, לא הוכרעה עד כה,  וועדות תכנון נהגו כמיטב הבנתן בסוגייה. יש שסירבו לדון בבקשה ויש שדנו והוציאו היתר בניה כמבוקש. אם עד לפסיקתו של בית המשפט העליון בפרשת בני אליעזר בע"מ היה ספק באשר ליכולתה של ועדה לדון בבקשה לקבלת היתר גם כאשר הוגשו לה התנגדויות המבוססות על העדר זכות קניין, נראה כי עתה לא ידונו עוד ועדות התכנון בבקשות כאלו כל עוד לא הוסדרה הזכות הקניינית בהסכם או בהחלטה שיפוטית.

עובדות המקרה – חברת בני אליעזר בע"מ (להלן: "החברה") רכשה את הזכויות באחת הדירות בבית דו משפחתי הרשום כבית משותף, אשר למעט החצר הקדמית שהוצמדה לכל דירה, שאר חלקי החצר וגג הבית נותרו רכוש משותף, ולא נקבעו בתקנון הבית הסדרים לחלוקת ומימוש זכויות הבנייה היחסיות בין הדירות. החברה הגישה לועדה המקומית לתכנון ולבניה בגבעתיים (להלן: "הועדה") בקשה להיתר בנייה לבנין בן 5 קומות. המשיבה 3, בעלת הזכויות בדירה האחרת בבית, התנגדה לבקשה, בין היתר בטענה לפגיעה בזכויות הבנייה היחסיות שלה.

השאלה אם רשאית הועדה לדון בבקשה לקבלת היתר בניה לאור התנגדות המשיבה נדונה בכמה ערכאות, החל מן הועדה המקומית לתכנון ולבנייה , ערר על החלטתה בפני הועדה המחוזית, ערעור על החלטתה של זו על ידי שני הצדדים בפני בית המשפט לעניינים מנהליים (עת"מ 1475/07 ועת"מ 1564/07 ), והגיעה לפתחו של בית המשפט העליון בעע"מ 2832/09.

בית המשפט נדרש אם כן לשאלה האם יש לתת לשותף במקרקעין, בעליו של מחצית הבית הדו-משפחתי, זכות וטו לבנייה על אף שבניה כזו אפשרית על פי התב"ע החלה על המקרקעין.

בית המשפט מביא שני מצבים הנוגעים לבקשה לקבלת היתר בניה וההתנגדויות לה, ואת דרכי הפעולה של ועדת תכנון בכל אחת מהן. האחת, כאשר לא קיימת מחלוקת באשר לזכות הקניין והבקשה להיתר היא לבנייה על שטח השייך קניינית לאחת הדירות, אך השכנים מתנגדים. במקרה כזה יכולה הועדה להסתפק בהודעה על הגשת הבקשה והיא תדון בהתנגדויות לה מבחינה תכנונית בלבד.(פרשת ט.ל.מ, בג"צ 879/89  בנייני ט.ל.מ חב' לבנין נ' הועדה המקומית, פ"ד מד' 2 831).  השניה, כאשר מתבקשת בניה על רכוש משותף וקיימת מחלוקת לגבי הזכות הקניינית, תמנע הועדה מדיון בבקשה עד לאחר שיוכרו הזכויות הקנייניות ולאחר מכן תדון הועדה בפן התכנוני של ההתנגדויות. (פרשת אייזן, בג"צ 1578/90  אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה. לא פורסם).

קובע בית המשפט, כב' השופט א' רובינשטיין,  כי הפועל היוצא מהלכות אלו הוא שאין בסמכות מוסדות התכנון לדון בשאלות קניין אלא בשאלות תכנון בלבד;  וכאשר מוגשת התנגדות בשל העדר זכות קניינית, כמו למשל שהבניה המתוכננת היא על רכוש משותף, רשאית הועדה לסרב לדון בבקשה עד לאחר הסדרת הסוגייה הקניינית.

ההסבר לכך נובע מן הרצון למנוע דיוני סרק בהיבטים תכנוניים של בקשה שייתכן ולא ניתן יהיה לממש אותה ומן השאיפה להמנע ממצבים בהם ועדות תכנון מעורבות בשאלות קנייניות שאין הן מוסמכות לדון בהן.

בית המשפט מדגיש כי הדיון בבקשה שאין לה תימוכין קנייניים, עשוי להכשיר בניה המנוגדת לחוק המקרקעין ולהביא בכך לפגיעה בזכויותיו של שותף בנכס. (בהיבט זה ארחיב בהמשך).

באשר למקרה שלפניו, מגיע בית המשפט למסקנה כי אין לחברה זכות קניינית, כיוון שהיא מבקשת לבנות על רכוש משותף (הגג) ולנצל זכויות בניה באופן העשוי לפגוע בשכנה המתנגדת.  בית המשפט מבהיר את מסקנתו כנובעת מן העיקרון המשפטי הקבוע בסעיף 27 לחוק המקרקעין, לפיו הבעלות המשותפת במקרקעין היא בהתאם לחלק מתימטי ולא פיזי, והמחוקק השאיר לשותפים עצמם את הדרך לנהל את רכושם המשותף. בבית דו-משפחתי, אף שהוא נתפס אצל אדם מן היישוב כשני בתים נפרדים, הרי משפטית הוא נכס בעל מאפיינים קנייניים משותפים אשר בכל הנוגע למקרים חריגים, כגון בניה על הרכוש המשותף, אין השותפים יכולים לפעול אלא בהסכמה ובכפוף להוראות בחוק ובתקנון שנרשם לבית המשותף.

מאחר והגג הושאר כרכוש משותף, דוחה בית המשפט את טענת החברה כי היא בונה על "החלק שלה",  שכן מבחינה משפטית אין לקביעה זו ביסוס.

זכויות בניה, מבהיר בית המשפט, שייכות לחלקה כולה וקובעות את אופי הנכס ואת שוויו הכלכלי. ניצול זכויות הבניה עשוי לפגוע בזכותו של שותף במקרקעין ולפגוע בערך המקרקעין, לפיכך לשם ניצולם נחוצה הסכמה משותפת או הכרעה שיפוטית.

עוד מציין כב' השופט רובינשטיין כי קיים גם סיכון ששימוש בלתי מבוקר בזכויות הבניה יגרע בפועל מזכויות הבניה של שאר השותפים, שכן לא תמיד ניתן לחלק את הזכויות באופן פיזי במקרקעין בהתאם למנה שיש לכל אחד מהשותפים במקרקעין.

בית המשפט מקבל על כן את עמדתה של הועדה המקומית לתכנון ולבנייה גבעתיים אשר סירבה לדון בבקשה להיתר בניה עד אשר יוסדרו זכויות הקנין של החברה בנכס.

 

השאלה האחרת מתייחסת למצב בו ניתן היתר בניה על אף התנגדות השכן. האם די בקבלת היתר בניה בכדי לאפשר את הבניה המבוקשת שהשכן מתנגד לה.

בתיק המפקחת (עכו) 33/10  בורנשטיין אלי נ' סופנבויים אסף (פסק הדין ניתן ביום 8.3.11 ופורסם בנבו), נדונה סוגייה דומה. הצדדים הם בעלי דירות בבית דו-משפחתי שלא נרשמו לו הצמדות. המפקחת, עידית וינברג (כתוארה אז), דנה בשאלה אם רשאים הנתבעים לבנות תוספת דירות בבית ללא הסכמת התובעים ובעיקר, כשמדובר בבית דו-משפחתי;  וקובעת, תוך ניתוח הוראות החוק הרלוונטיות, כי בבית דו משפחתי דרושה הסכמת השכן לביצוע תוספת בנייה, קל וחומר לבניית דירה או דירות נוספות, על אף שתכנית מתאר קיימת מאפשרת בניית דירות נוספות. אף המפקחת מציינת כי בהעדר הוראה בתקנון שנרשם לבית לגבי ניצול זכויות הבנייה, זכויות אלו שייכות לכל החלקה וניצולן דורש הסכמת השכן.

בהליך שנדון בפני המפקחת (עכו) בתיק 72/04 (פסק הדין ניתן ביום  7.10.04 ופורסם בנבו), נדונה שאלת זכותם של בעלי דירה בבית דו-משפחתי לבנות תוספת של דירות על שטח הצמוד להם ובניגוד להוראות תקנון מוסכם שנרשם לבית, כאשר תכנית הבניה מתבססת על תכנית מתאר קיימת המאפשרת תוספת כזו. אף שם נקבע  על ידי המפקחת, עדה פרנקל (הח"מ), כי הנתבעים מנועים מביצוע התוספת המבוקשת על ידם בלי הסכמת שכנם.  בהליך זה העלה התובע טענה כנגד סמכותה של הועדה המקומית להוציא היתר בניה כאשר השכן מתנגד לתוכנית. על אף שאין הסוגייה בסמכות המפקח, הוער באותו פסק דין כי ספק אם היה מקום לתת בידי הנתבעים היתר בניה כאשר קיים ספק באשר לזכויות הקניין של מבקשי ההיתר.

סוגייה דומה אף נדונה בעת"מ (נצרת) 371/99 יהושע משה ואח' נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז צפון ואח' (לא פורסם). אף באותו מקרה ביקשו בעליה של דירה בבית משותף שלא נרשמו לו כל הצמדות והסדרים לעניין אפשרויות מימוש זכויות הבניה, לבנות תוספת לדירתם והועדה סירבה לאשר את הבקשה להיתר בניה. בית המשפט מאבחן שם בין מצב בו קיים ספק עובדתי ומשפטי באשר לזכות לבנות במקרקעין ללא הסכמת השכן לבין מצב בו אין ספק שלא קיימת זכות לבנות בלא הסכמת השכנים. במקרה הנדון שם, סירבה הועדה להעניק היתר בניה בהעדר הסכמה או צו שיפוטי מתאים, ובית המשפט דחה את התביעה לחייב את הועדה במתן היתר בניה בקובעו כי במצב המתואר, מתן היתר הוא בחזקת מהלך סרק, חסר כל תכלית או ממשות ואין להורות לועדה לנהוג אחרת.

 

הדוגמאות המובאות לעיל מעוררות בעייה שאולי לא נותנים עליה את הדעת.  כב' השופט א' רובינשטיין מדגיש אותה כנימוק המחייב ועדת תכנון להמנע מלדון בבקשה להיתר בניה מקום שאין תימוכין קנייניים לזכות המבקש, בהסבירו כי הדיון בבקשה כזו, עשוי להכשיר בניה המנוגדת לחוק המקרקעין ולהביא בכך לפגיעה בזכויותיו של שותף בנכס.

מדובר אם כן בהליכים ארוכים ויקרים ואף כאלו העשויים להסתיים בהעדר הסדר בין השותפים.  יש אם כן חשיבות רבה לבדוק את הסדר זכויות הקניין וחלוקת אחוזי הבניה הניתנים לניצול במקרקעין עוד בשלב הרכישה, בכדי למנוע מצב בו הרוכש יהיה מנוע מן היכולת לנצל את חלקו באחוזי הבניה ואת יכולת מימוש אפשרויות הבניה במקרקעין.